Decisões que causam perplexidade

por Deborah Duprat, subprocuradora-geral da República e coordenadora da 6ª Câmera de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal

Não bastasse a situação de desequilíbrio entre as partes que a ação possessória enseja, há decisões que causam enorme perplexidade. Em diversas ações, são concedidas medidas cautelares para assegurar a presença de supostos proprietários na área, a despeito de já concluído o processo administrativo de demarcação da terra indígena.

No Mandado de Segurança 25.463, o Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu medida desse naipe em relação à área indígena Ñande Ru Marangatu, dos Guarani Kaiowá de Mato Grosso do Sul, cuja demarcação fora homologada pelo Decreto s/n de 28 de março de 2005. O fundamento da decisão foi a existência de uma ação judicial, anterior ao decreto presidencial, onde se discute o domínio das terras e a nulidade do processo administrativo. Todavia, não havia, na ação em curso na justiça federal, decisão liminar que impedisse o regular desenvolvimento do procedimento demarcatório, tanto que esse chegou ao seu termo.

A prevalecer esse entendimento para outras situações, estaria inviabilizada a atividade da administração pública: bastaria a existência de uma ação judicial na qual fosse discutida a constitucionalidade de um tributo para impedir a sua arrecadação. Ou, em hipótese mais próxima, o ajuizamento de uma ação tendente a provar a produtividade de determinado imóvel rural, a impedir o desenrolar do processo de desapropriação para fins de reforma agrária. Marque-se, mais uma vez, que não se está a falar de obstáculo à atividade administrativa por força de decisão judicial, mas sim da mera existência de uma ação.

Há uma outra justificativa na decisão liminar que merece registro: o perigo da demora consubstanciado na possibilidade dos índios começarem a ocupar as terras objeto do Decreto. Ao que sugere o texto, constitui um risco índios ocuparem suas terras tradicionais, inclusive aquelas que foram assim consideradas, em definitivo, pelo Estado. Assim, afora os equívocos jurídicos, há, aparentemente, na decisão, certa dose de preconceito e discriminação.

Curiosamente, em mandado de segurança com idêntico objeto, relativo aos Potiguara de Jacaré de São Domingos (MS 21.986), o presidente do STF, em 05/10/2005, votou pela denegação da ordem, exatamente sob o fundamento de que a mera existência de uma ação judicial não era de molde a inviabilizar os efeitos próprios do decreto homologatório.3

Também no RE 416.144, o STF determinou, por unanimidade, o retorno dos Xavante à TI Marãiwatsede, sob a consideração de ser fato incontroverso a declaração das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios pela Portaria 363/93, do Ministro de Estado da Justiça, homologada por Decreto do Presidente da República, contra o qual fora proposta ação de nulidade do processo de demarcação, cujos efeitos persistem, uma vez que até o momento não houve decisão judicial que os suspendessem.

O julgamento desse recurso extraordinário deu-se em 10/8/2004, o que significa que, desde a portaria declaratória – ato este também dotado da presunção de legitimidade – se passaram onze anos até que se desse o retorno dos índios ao seu território tradicional – mesmo assim, parcialmente, porque ainda permanecem na área não-índios, mediante autorização judicial. Tal dado não passou despercebido ao Ministro Gilmar Mendes, que, por ocasião do seu voto, afirmou que o judiciário pensa que o tempo da sociedade é eterno. Rigorosamente, para além da eternidade é o tempo que o judiciário concede aos índios.

Tramita desde 1983, no STF, a ação cível originária 312, em que se pretende a nulidade dos títulos incidentes sobre o território tradicional dos Pataxó Hã-hã-hãe, do sul da Bahia. Por todo esse longo período de tempo, superior a vinte anos, os índios vêm sendo impedidos de ocupar integralmente o seu território, sob o pretexto, recorrentemente invocado por juízes e tribunais, de que o Supremo ainda não definiu os exatos limites de suas terras. Questão esta, aliás, que sequer era objeto da ação, mas que passou a sê-lo por compreensão do atual Relator.

Após os índios da Raposa Serra do Sol esperarem por mais de vinte anos o decreto de homologação de sua área, e o STF ter afirmado a sua competência para conhecer de ação popular contra a portaria declaratória e demais ações correlatas, a justiça federal em Roraima continua a conceder medidas liminares, em ações possessórias, a favor de não-índios.

Esse quadro de indefinições, de decisões contraditórias no âmbito de um mesmo tribunal, às vezes de um mesmo julgador, gera, nesses povos, sentimento de discriminação perfeitamente compreensível. Pior ainda, subtrai-lhes a eleição do seu próprio destino: estão condenados a viver num tempo orientado pelos outros.
Mas há mais.

Em uma ação possessória que se iniciou na justiça federal de Alagoas, o juiz considerou provada a posse mansa e pacífica do autor e a existência de esbulho violento pelos índios Xucuru-Kariri, uma vez que aquela se encontrava lastreada em títulos aquisitivos legalmente constituídos. A sentença e o acórdão que a confirmaram consignavam, todavia, a existência de laudo da Funai, indicando os limites da área indígena, onde também se situava a suposta posse do autor. Concluíam, ainda, não ser cabível perícia antropológica, porque a posse indígena já estava evidenciada por meio daquele estudo.  Contrariando assim expressa disposição constitucional (art. 231, § 6º), foi conferida validade a títulos incidentes sobre área indígena, cujo laudo produzido pela Funai não foi contestado. Esse caso é de especial gravidade, porque passa ao largo de um dos postulados mais evidentes do texto constitucional, no trato dessa matéria, e da jurisprudência que foi consolidada ao longo do tempo.

Em uma outra oportunidade, e para não fugir à linha de incoerências que permeiam a atuação judicial nessas questões, o mesmo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, analisando recursos interpostos pela comunidade indígena Tremembé, pela Funai e pela União, declarou nula sentença que afirmara a validade de títulos de propriedade apresentados pela Ducoco Agrícola S/A. Naquela ocasião, disse o Tribunal que prevalecia o ato administrativo de reconhecimento da área indígena, por sua presunção de legitimidade, e que a sua desconstituição estava a depender de perícia antropológica, a ser suportada por quem o impugnava.

Todas essas decisões judiciais estão inspiradas, de uma forma ou de outra, no mito da propriedade privada, reputado direito fundamental, tal qual o é o direito à identidade. Ambos são ponderados como se princípios fossem, e a prevalência de um ou outro fica a depender das peculiaridades do caso sob exame.